رأی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی (607)

‌رأی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان
تأمین اجتماعی (607)
‌نقل از شماره 15335 ـ 1376.7.28 روزنامه رسمی
‌شماره ـ هـ 98.75. 1376.7.5
‌تاریخ 76.5.25 شماره دادنامه 58 کلاسه پرونده 98.75
‌مرجع رسیدگی ـ هیأت عمومی دیوان عالی اداری
‌شاکی ـ آقای احمد علی حمیتی واقف
‌موضوع شکایت وخواسته ـ ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی.
‌مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، قرار داد مورخ 75.2.1 را برای
انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء‌نموده‌ام. در پایان هر ماده 5%
از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می‌شود. سازمان تأمین اجتماعی بموجب بخشنامه 108
و استناد بماده 38 قانون‌تأمین اجتماعی خود را محق به این کار می‌داند لذا با عرض
مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی و رأی بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر
فرمائید.1ـ مفاد ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ازالزام کارفرما به متعد کردن مقاطعه
کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان‌خود
و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به
ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می‌گوید در حالی که قرار داد‌اینجانب پیمانکار تلقی
نمی‌شوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تأمین اجتماعی شخصی است عوامل و کارکنانی
را در اختیار دارد و بموجب ماده38 مکلف شده است آنرا بیمه کند. 2ـ منظور از کسر 5%
از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است، در صورتیکه
قرارداد‌مورخ 75.2.1 کار توسط یک نفر انجام می‌شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام
کار د
ر اختیار ندارد. 3ـ مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی‌تواند‌مخالف عموم‌ها و
اطلاق‌های قانون تأمین اجتماعی و سایر قوانین باشد. 4ـ سازمان تأمین اجتماعی به
هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی‌تواند‌مفهوم پیمانکار را وارونه و بطور وسیع آن
را شامل هر کسی بداند که خودش به تنهائی کاری را انجام می‌دهد. 5ـ حق حبس 5% از
بهای کل کار بشرح‌ماده 38 در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و
دریافت مفاصا حساب از تأمین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای‌چیست؟ که
مجبور شوم خود را نزد تأمین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم. غیر
قانونی بودن این ترتیب پرواضح است و علاوه بر‌منافات داشتن با اصل برائت و قاعده
قبح عقاب بلابیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد. 6ـ اوضاع
و احوال نشان می‌دهد که‌قرارداد پیش گفته قرار داد پیمانکاری نیست. رییس هیأت
مدیره و مدیر عامل سازمان تأمین اجتماعی طی نامه .144 د . 43 ـ 76.1.16 در
پاسخ‌بشکایت مذکور اعلام داشته‌اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندر ج در
مواد 2 و 4 و.... قانون تأمین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 قرارداد‌موصوف قرارداد
انجام کار محسوب می‌گردد، فلذا
برابر مقررات یاد شده شاکی بعنوان انجام دهنده موضوع قرار داد کار بیمه شده محسوب
و شرکت‌سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می‌گردد. بدین ترتیب با در نظر داشتن
اینکه قانون تأمین اجتماعی که نوعی قانونی اجباری برای بیمه نمودن‌افراد شاغل در
کارگاههای مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف
مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر‌حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی
خود آن را باین سازمان بعنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید. 2ـ موضوع
کسر پنج درصد از‌بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تأمین اجتماعی
بعنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می‌باشد که
به‌این اعتبار شاکی می‌بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصوص ابطال
بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در‌چار چوب ماده 38 و
بخشنامه‌های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3ـ 100 امور مالی و درآمد بمنظور ایجاد
وحدت رویه و باتوجه به اختیارات مندرج‌در اساسنامه تأمین اجتماعی مصوب 58.6.10
هیأت وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و معایر با قانون تأمین اجتماعی
نمی‌باشد.‌شمول قا
نون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال
54 تجویز گردیده است .
‌هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت ا... موسوی تبریزی و با
حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و‌انجام مشاوره با اکثریت آراء
بشرح آتی مبادرت بصدور رأی می‌نماید.
[z]‌رأی هیأت عمومی
‌حکم مقرر در ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای
قرار داد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می‌کنند، بنابر این تسری‌و تعمیم آن به
پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد، و بخشنامه شماره 108 مورخ
1360.6.5 در حدی که مفهم شمول ماده مزبور نسبت به‌مواردی که قرارداد منحصرا" توسط
شخص پیمانکار اجراء می‌شود، خلاف قانون شناخته می‌شود و مستندا" به قسمت دوم ماده
25 قانون دیوان عدالت‌اداری ابطال می‌گردد.
‌رییس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ سید ابوالفضل موسوی تبریزی