رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۵۲ مورخ ۱۳۹۸/۶/۵ با موضوع: «ابطال جدول الف ماده چهارم شاخص جمعیت آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها»

شماره۹۷۰۲۲۱۶                                                                            ۱۳۹۸/۸/۶

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه۹۸۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۵۲ مورخ ۱۳۹۸/۶/۵ با موضوع: «ابطال جدول الف ماده چهارم شاخص جمعیت آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۸/۶/۵    شماره دادنامه: ۱۰۵۲     شماره پرونده: ۲۲۱۶/۹۷

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مجتبی قودجانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال جدول الف ماده چهارم شاخص جمعیت آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال جدول الف ماده چهارم آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و عرض ادب

احتراماً با آرزوی بهروزی به استحضار می رساند برابر جدول الف ماده چهارم آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مصوب ۱۳۳۴ مقرر گردیده است در شهرستانهای دارای کمتر از دویست و پنجاه هزار نفر به ازای هر هفت هزار نفر یک داروخانه تأسیس گردد. (شهرهای کمتر از صد هزار نفر جمعیت) لازم به ذکر است الان طرفین شکایت با استناد به این مهم که ظرفیت جمعیتی شهرستان ازنا اشباع گردیده است و به تبع چون رشد جمعیت منفی بوده است لذا امکان صدور پروانه جدید ممکن نمی باشد که با این وضع برابر نامه شماره ۱۴۳/۹۷/۱۹۸۴ـ ۱۳۹۷/۴/۱۶ بیست و سه دکتر متقاضی تأسیس داروخانه را دارد [دارند] که همگی به استناد آیین نامه فوق الذکر مسکوت مانده است.

ریاست محترم برابر اصل بیستم و بیست و هشتم از فصل سوم قانون اساسی، تمام افراد در مقابل قانون از حقوق یکسان نیز برخوردار بوده و هرکسی حق دارد به شغلی که مایل است و مخالفت با نظام مقدس جمهوری اسلامی نداشته باشد اشتغال یابد و از طرفی برابر تبصره ۳ و ۲ و ۱ ماده هفتم از قانون اجرای سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و اصلاحیه ۱۳۹۳ قانونگذار مقرر کرده است که دولت نمی تواند به دلیل اشباع بودن ظرفیت کسب و کار از ایجاد این مشاغل جلوگیری نماید (این قانون در مورخ ۱۳۹۳/۴/۱۱ به تأیید شورای نگهبان رسیده است) مع الوصف با عنایت به مراتب فوق و با در نظر گرفتن این مهم که قانونگذار اشباع بودن بازار را به عنوان دلیل ممانعت از ایجاد کسب و کار مورد قبول قرار نداده است استدعا دارم وفق مادتین ۱۰ و ۱۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، جدول الف ماده چهارم آیین نامه فوق الذکر

را تصحیح و صدور رأی مقتضی با توجه به بیکاری افزون بر دو هزار دکتر داروساز در کشور مورد استدعاست.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

« « آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها»

ماده ۴) به شرط وجود حداقل یک مطب فعال پزشکی یا درمانگاه یا مرکز بهداشتی درمانی در مناطق شهری یا روستائی، حدنصاب جمعیتی برای تأسیس داروخانه شرح جدول الف تعیین می گردد.

جدول الف ـ حدنصاب جمعیتی تأسیس داروخانه های روزانه و شبانه روزی:
	

حدنصاب جمعیت
	

داروخانه روزانه
	

داروخانه شبانه روزی

۱
	

تا ۲۵۰ هزار نفر جمعیت
	

۷۰۰۰ نفر
	

۷۰/۰۰۰ نفر

۲
	

از ۲۵۰ هزار نفر تا ۵۰۰ هزار نفر جمعیت
	

۶۰۰۰ نفر
	

۶۰/۰۰۰ نفر

۳
	

از ۵۰۰ هزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت
	

۵۰۰۰ نفر
	

۵۰/۰۰۰ نفر

۴
	

بیش از یک میلیون نفر جمعیت
	

۴۵۰۰ نفر
	

۴۵/۰۰۰ نفر

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی (معاونت حقوقی و امور مجلس) به موجب لایحه شماره ۱۰۷/۱۶۷ـ ۱۳۹۷/۹/۲۶ توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با اهدای سلام

احتراماً، در خصوص پرونده کلاسه ۹۷۰۲۲۱۶ موضوع شکایت آقای مجتبی قودجانی به خواسته ابطال و اصلاح جدول الف ماده چهارم (شاخص جمعیت) آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مراتب ذیل به استحضار می رسد:

۱ـ نامبرده وفق دادخواست تقدیمی اعلام نموده برابر جدول الف ماده ۴ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها مقرر گردیده است در شهرستان های دارای کمتر از ۲۵۰ هزار نفر جمعیت به ازای هر هزار نفر یک داروخانه تأسیس گردد و سازمان غذا و دارو با این استناد که ظرفیت جمعیتی شهرستان ازنا برای تأسیس داروخانه اشباع گردیده و رشد جمعیتی این شهر منفی می باشد از صدور پروانه جدید برای تأسیس داروخانه خودداری می کنند. وی با این ادعا که این موضوع مغایر با قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی می باشد، متقاضی ابطال تبصره مذکور گردیده است.

۲ـ در ارتباط با شکایت مذکور لازم به ذکر است، مطابق بند ۱ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی، یکی از وظایف این وزارتخانه تدوین و ارائـه سیاست ها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه ریزی برای فعالیت های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوهشی، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تأمین اجتماعی می باشد. همچنین برابر بند ۱۴ همان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه است.

۳ـ برابر بندهای ۱۱ و ۱۲ و ماده ۱ قانون مذکور، تعیین و اعلام استانداردهای مربوط به خدمات بهداشتی، درمانی بهزیستی و دارویی، مواد دارویی، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی، آزمایشگاهی، تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی، بهداشت کلیه مؤسسات خدماتی و تولیدی مربوط به خدمات و مواد مذکور در فوق و صدور، تمدید و لغو موقت یا دائم پروانه های مؤسسات پزشکی، دارویی، بهزیستی و کارگاهها و مؤسسات تولید مواد خوراکی و آشامیدنی و بهداشتی و آرایشی ساخت فرآورده های دارویی و مواد بیولوژیک، خوراکی، آشامیدنی، بهداشتی، آرایشی و آزمایشگاهی و تجهیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی از وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی اعلام شده است.

۴ـ مطابق ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب سال ۱۳۶۴، کلیه مؤسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.

  ۵ ـ علاوه بر این، در بند (۷ـ ۱) سیاست های کلی سلامت مصوب ۱۳۹۳/۱/۱۸ مقام معظم رهبری «تولیت نظام سلامت شامل سیاست گزاری های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی» قرار داده شده است. همچنین بند (الف) ماده ۷۲ قانون برنامه ششم توسعه، در اجـرای سیاست های کلی سلامت، تـولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل سیاست گزاری اجرائی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبارسنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است.

۶ ـ لـذا تعیین شـرایط تـأسیس داروخانـه ها بـه عنوان یکی از مراکز ارایه دهنده خدمات سلامت از جنس سیاست گزاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد و بدیهی است محدود کردن صلاحیت سیاست گزاری وزارت بهداشت با سیاست های کلی سلامت مخالف است.

۷ـ ضمن اینکه سطح بندی خدمات جامع و همگانی سلامت در بند (ج) ماده ۳۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران (۱۳۹۴ـ ۱۳۹۰) و بند (ث) ماده ۷۴ قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۱۳۹۵/۱۲/۱۴ مجلس شورای اسلامی)، بر عهده وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. در بند (ث) ماده ۷۴ قانون برنامه ششم توسعه مقرر گردیده «وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و همگانی سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتهای اولیه سلامت، با محوریت.... سطح بندی خدمات،.... اقدام نماید.... سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی براساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفاً براساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود. بر این اساس تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ها، با هدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. اعمال سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ها در زمره صلاحیت ها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد که در مواد ۴ و ۱۵ این آیین نامه، شرایط فاصله ای و جمعیتی برای صدور مجوز تأسیس داروخانه در نظر گرفته شده است. حدنصاب جمعیتی تأسیس داروخانه های روزانه و شبانه روزی در ماده ۴ این آیین نامه پیش بینی و در ماده ۱۵ آن حدنصاب فاصله ای برای تأسیس داروخانه ها تعیین شده است.

  ۸ ـ لازم به توضیح است، ایجاد محدودیت های جمعیتی و مسافتی برای تأسیس داروخانه برای جلوگیری از اشباع بازار و حمایت اقتصادی از داروخانه داران نیست، زیرا سیاست گزاری و برنامه ریزی وزارت بهداشت در حوزه دارو جنبه اقتصادی ندارد بلکه از باب تأثیر آن بر سلامت جامعه است و از آنجا که سلامت جامعه اقتضا می کند برای ایجاد تعادل در رابطه نامتعادل مصرف کنندگان و توزیع کنندگان دارو، شرایطی پیش بینی شود و تفاوت میان اطلاعات این دو دسته سبب وجود نابرابری شدید در رابطـه بین مصرف کننده بـا تولید کننده و توزیع کننده می گردد، اقتضا دارد وزارت بهداشت سیاست های نظارتی مانند شرایطی که در ماده ۴ آیین نامه مذکور پیش بینی شده، تصویب نماید. مبنای دیگر صدور آیین نامه و مداخله دولت جلوگیری از تقاضای القایی (به فروش تولیدات و خدمات دارویی غیرضروری به بیماران و مراجعین) است. به دلیل شرایط خاص حوزه سلامت به خصوص فروش تولیدات و خدمات دارویی، آزاد گذاشتن تأسیس داروخانه با هدف افزایش رقابت بین داروخانه ها، حاصلی جز رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو در کشور نخواهد داشت.

۹ـ در ارتباط با استناد شاکی به اصل ۴۴ قانون اساسی نیز همان گونه که مستحضرید با توجه به تبصره ۲ ذیل بند (ج) ماده ۳ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، فعالیتهای حوزه سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست و هرگونه توسعه توسط بخشهای دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه ای خواهد بود که ظرف مدت یک سال از ابلاغ این قانون به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد. بر این اساس قانونگذار صریحاً فعالیت های حوزه سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی کرده است.

۱۰ـ لازم به توضیح است سابقاً نیز هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در موضوع مشابه شکایت حاضر طی دادنامه شماره ۸۵/۳۸۸ ـ ۱۳۸۶/۶/۴ رأی به رد شکایت صادر نموده است. در دادنامه مذکور اعلام شده است: با توجه به ماده یک قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، داروئی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴ که ایجاد هرگونه مؤسسه پزشکی از جمله داروخانه را منوط به اجازه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نموده و بر اساس ماده ۲۴ قانون مذکور تهیه آیین نامه های اجرائی قانون فوق الذکر متضمن تعیین شرایط و ضوابط مربوط به تأسیس مراکز پزشکی می باشد و نظر به ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی به آن برای عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمعیت و اینکه تشخیص مسائل مذکور از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و مسئولیتهای خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است، بنابراین مادتین ۱۱ و ۱۸ آیین نامه داروخانه ها در خصوص تعداد داروخانه های لازم و فواصل آنها در شهرها و روستاها و روستاها مغایرتی با قانون ندارد.

۱۱ـ ضمناً به پیوست تصویر نامه های شماره ۶۶۵/۸۱۹۰۲ ـ ۱۳۹۷/۹/۱۰ سازمان غذا و دارو و نامه شماره ۱۴۳/۹۷/۵۱۱۴ـ ۱۳۹۷/۹/۲۰ دانشگاه علوم پـزشکی و خـدمات بهـداشتی درمـانی لرستان بـه پیوست جهت استحضار و بهره برداری ایفاد می گردد.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۸/۶/۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

با عنایت به مفاد دادنامه شماره ۲۰۴۹ـ ۲۰۴۷ مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۲۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، از آنجا که عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ۱ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ۱۳۹۳ لفظ «مجوز کسب و کار»، شامل پروانه های تأسیس داروخانه ها می شود، از طرفی طبق تبصره ۲ ذیل ماده ۷ قانون اخیرالذکر صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارد به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین جدول (الف) ماده ۴ آیین نامه مورد اعتراض به لحاظ تحمیل شرایطی مغایر با رویه های ضد رقابتی مورد نظر مقنن، خلاف قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی